Abogados Compliance Office Málaga
ABOGADOS COMPLIANCE OFFICE MALAGA . SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PERSONAS JURIDICAS. ABOGADOS ESPECIALISTAS COMPLIANCE OFFICE abogados compliance OFFICE
Los Abogados de la firma Century, expertos y especialistas en responsabilidad penal de las personas juridicas, a continuación pasan a señalar los dos supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica. – ABOGADOS COMPLIANCE OFFICE –
Dispone el artículo 31 bis del código penal, ley orgánica 1/2015
«1. En los supuestos previstos en este código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
A) de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
B) de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso».
Son dos los supuestos en que la persona jurídica en responsabilidad, para los que son precisos los servicios de un Abogado experto en Compliance Officer
Delitos cometidos en beneficio de la persona jurídica por los administradores y representantes – ABOGADOS COMPLIANCE OFFICE –
Mantiene aquí el código penal como hemos expuesto anteriormente, el sistema vicarial, al no hacer alusión alguna a los adecuados controles de su personal por parte de la persona jurídica
De otra parte, el abanico de personas integrantes de la empresa con capacidad para actuar ilícitamente se ha aumentado, así:
- Representante legal, dentro de este apartado, está comprendido se incluye el administrador de la compañía, en el caso de tratarse de sociedades, personas jurídicas.
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En efecto, cuando nos encontremos ante una sociedad de capital, la organización de la administración puede ser encomendada, según las previsiones estatutarias, a un administrador único, a dos mancomunados o solidarios o a un consejo de administración. En tal caso la representación de la compañía la ostentarán, respectivamente, el administrador único, los dos administradores actuando de consuno, cualquiera de los administradores solidarios y el consejo de administración.
En el caso de las sociedades personalistas, ostentan la administración los socios colectivos, tanto en la sociedad colectiva como en la comanditaria simple. – abogados especialistas responsabilidad penal persona juridica –
En las asociaciones, el órgano supremo es la asamblea, si bien los estatutos deben regular un órgano de representación (la junta directiva, normalmente), que es quien representa a la asociación.
En las fundaciones, el órgano de representación es el patronato. – abogados expertos responsabilidad penal persona juridica –
- Representante voluntario, deviene en responsabilidad penal para la persona jurídica quien esté autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, en la cual se ha de incluir al apoderado o representante voluntario, ya sea con poder general, o especial
En este supuesto ha de incluirse asimismo a los directivos de la compañía con facultades de obligar a la entidad, ya que, siendo cierto que para determinados efectos los directivos o las personas con poder de representación de la sociedad se consideran administradores (art.157 de la ley de sociedades de capital),
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- Quienes formando parte de un órgano colegiado están autorizados para tomar decisiones en nombre de la empresa. Es el caso del consejero delegado de la compañía, los miembros del consejo de administración, los miembros del patronato de una fundación o los del órgano de representación de la asociación, en los términos previstos por la asamblea. En todos estos casos, no incurre en responsabilidad quien hubiera salvado con su voto en contra la decisión del acuerdo delictivo.
- Personas que ostentan facultades de control en la compañía.
Esto es, personas que no están autorizadas para tomar decisiones para la empresa, pero si están obligados a su control y organización
A continuación, nuestro Abogados Compliance Office , hara referencia al administrador de hecho y al compliance office
A.- Administrador de hecho: – según reiterada doctrina – tienen dicho denominador:
- Administradores que controlan de la gestión social sin ostentar un cargo formal, ejerciendo sobre los administradores de derecho una influencia decisiva, llegándoles incluso a sustituir, sin aparecer, como tales ante terceros (administradores ocultos);
- Administradores que sin ostentar cargo formal controlan la gestión social y aparecen frente a terceros como administradores formales (administradores aparentes)
- Administradores que estando formalmente nombrados su nombramiento adolece de un vicio de nulidad o carece de la necesaria publicidad, así como el administrador con cargo caducado sin que haya habido reelección.
El administrador de hecho puede ha de ser incluido en la categoría de quienes sin tener poder para obligar a la persona jurídica ostentan el control y facultades organizativas, a pesar de que el criterio de la fiscalía vuelve a ser contrario – circular fiscalía general del estado 1/2016 –
abogado experto compliance office – abogado responsabilidad penal persona juridica
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Compliance Office , su responsabilidad es doble:
Interno, para con la empresa
Externa, es decir, frente a terceros, que directa o indirectamente se relacionen con la misma
Su responsabilidad nacerá cuando exista una mala aplicación del modelo de responsabilidad de la compañía, mientras que cuando se deba a la gestión de los administradores, quedará exento de la misma.
La fiscalía ha señalado respecto de la responsabilidad del compliance office la circular fe 1/2016 que:
«la expresión (quienes ostentan facultades de organización y control) engloba a un potencialmente alto número de cargos y mandos intermedios que tengan atribuidas tales facultades, entre ellas las medidas de vigilancia y control para prevenir delitos. Esta nueva redacción amplia y define mejor la posición de garante en la empresa, utiliza un lenguaje más adecuado a las categorías de imputación y establece con mayor precisión el hecho de conexión que genera la responsabilidad penal de la persona jurídica lo que permite, como consecuencia más relevante, incluir en la letra a) del artículo 31.bis.1 al propio oficial de cumplimiento (compliance office)»
Por consiguiente, el compliance office es un sujeto idóneo para trasferir responsabilidad penal a la persona jurídica, en su condición de responsable del control de la compañía (lo que habrá que analizar, como decimos, caso a caso, ya que habrá supuestos en los que el compliance goce de autonomía plena, en los que será indudable tal condición, pero habrá otros en los que por no tener dicha autonomía resulte difícilmente incardinarle en el supuesto de sujeto apto para trasferir responsabilidad penal a la persona jurídica)
Quedan pues excluidas aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros y resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto (circo fe 1/2016).
Por último, indicar que debe tratarse de delitos cometidos en nombre o por cuenta de la persona jurídica responsable. Es decir, en el ámbito de las competencias de la persona jurídica y con ocasión del ejercicio de esas competencias (lo que puede reconducirse a la actuación dentro del objeto social inscrito en el registro mercantil). – abogado compliance office –
En cuanto a la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica en el caso de delitos cometidos por las personas mencionadas en la letra a) del 31.bis del código penal su apreciación requiere cumplir los siguientes requisitos: abogados compliance OFFICE
- Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado (implementado) con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Dicho programa de prevención del delito haya sido implementado «antes de la comisión del delito», ya que si el programa es adoptado con posterioridad a la comisión del hecho delictivo servirá como atenuante de la pena, siempre y cuando haya sido implementado antes de la apertura del juicio oral (art.31.quater d del cp.). abogados compliance OFFICE
De modo que el establecimiento de un programa de prevención del delito después de la apertura del juicio oral no opera siquiera como atenuante (la apertura de juicio oral debe ser reconducida al auto de apertura de juicio oral en el procedimiento ordinario por delitos graves y al auto de trasformación en procedimiento abreviado, en caso del procedimiento abreviado). abogados compliance OFFICE malaga
La mera existencia de un programa de prevención de delitos no es bastante para eximir de responsabilidad a la persona jurídica, siendo necesaria, además, la concurrencia de otros requisitos.
Así señala la circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2011:
«en íntima conexión con lo anterior, la elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Su formalización no aporta ni su existencia resta la capacidad potencial de incurrir en responsabilidad penal, porque lo determinante no es si se actuó de acuerdo con la guía o si ésta era hipotética u objetivamente apta para evitar el delito, sino si con guía o sin ella procede atribuir a la persona jurídica responsabilidad penal derivada de los delitos cometidos por sus gestores».
A lo que debe añadirse que en la circo fe 1/2016 se señala que «las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial». abogados compliance OFFICE
- La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención del delito implantado debe haber sido entregada a un órgano independiente de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. – ABOGADOS COMPLIANCE OFFICE –
Debe indicarse que no será preciso este órgano en el caso de las empresas de pequeñas dimensiones, entendiendo por tales las que pueden presentar cuentas en forma abreviada.
En este caso, como alternativa a la creación de ese órgano independiente con poderes autónomos puede encomendarse la función de control y vigilancia al propio órgano de administración. Con ello se hace realidad uno de los motivos explicitados en el preámbulo de la ley orgánica 1/2015, consistente en que el contenido del debido control será acorde a las dimensiones de la compañía.
- Los autores deben haber cometido el delito eludiendo fraudulentamente el plan de prevención.
- Que no haya existido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano con poderes de control autónomos.
- Delitos cometidos por los empleados en caso de omisión del debido control
«delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior (representante legal o quienes tengan poder decisorio o sin tenerlo tengan facultades de organización y control), han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control, atendidas las concretas circunstancias del caso».
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Tras la reforma operada por la lo 1/2015, la responsabilidad de la persona jurídica se atribuye a los delitos cometidos en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en beneficio de la persona jurídica por parte de cualquier empleado de la misma, que causen un beneficio directo o indirecto a la persona jurídica siendo indiferente que el empleado o el tercero que comete el delito quiera o no que la persona jurídica se beneficie por medio de su actuación.
Lo esencial para responder la persona jurídica es el incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control. abogados compliance OFFICE malaga abogados compliance OFFICE
Quiere decirse con ello que, con la redacción actual, no basta para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica no haber ejercido el debido control (concepto jurídico indeterminado que como tal supone que la indeterminación del supuesto de hecho no se traduce en indeterminación en la aplicación de la norma, pudiendo hablarse de «unidad de solución justa») sino que es preciso que quienes ostentan facultades decisorias, de organización y control hayan incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control. Constituye un plus respecto de la simple omisión del deber de vigilancia. abogados compliance OFFICE malaga abogados compliance OFFICE malaga abogados compliance OFFICE
Cuando se trata de delitos cometidos por terceros o por empleados de la compañía, la persona jurídica queda exenta de responsabilidad abogados compliance OFFICE
«si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión» (art.31 bis.4 cp.). abogados compliance OFFICE
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Si el modelo es implementado después de cometerse el delito y antes de la apertura del juicio oral servirá entonces como atenuante de responsabilidad (art.31 quitar d cp.). abogados compliance OFFICE malaga
La empresa debe ser consciente de que puede responder penalmente por el trabajo encargado a un tercero y, en tal caso, siendo cierto que el compliance programa de la compañía no es suficiente para exonerar a ésta de su responsabilidad, parece adecuado que la compañía exija al tercero (subcontratado o autónomo) con quien contrata, como requisito para la contratación, que el tercero tenga un sistema o modelo de prevención penal. – abogados compliance – abogados compliance OFFICE malaga
Es decir, la empresa puede responder penalmente por los delitos cometidos por los terceros con quienes contrata cuando esos delitos causen un beneficio a la compañía. Los problemas fundamentales del precepto se centrarán en determinar qué se entienda por implementación «eficazmente» adoptada del modelo. abogados compliance OFFICE malaga abogados compliance OFFICE
Está claro que no puede exigirse que la implementación del modelo de prevención haya llegado a tal punto de eficacia que no se hayan cometido delitos, pues el precepto parte de que el citado delito se ha producido. abogados compliance OFFICE malaga abogados compliance OFFICE
Precisamente para objetividad el concepto “eficazmente” puede ser útil contar, en el sistema español, con una entidad acreditadora de que los programas de prevención del delito son acordes a la naturaleza y actividad de la compañía de que se trata. – abogados compliance – abogados compliance OFFICE malaga
Con ello se lograría superar la exigencia de la eficacia en la implementación del modelo, ya que el sistema sería eficaz si la empresa encargada de la acreditación hubiera prestado su conformidad al plan.
Finalmente, en cuanto al contenido del programa de prevención del delito aparece descrito en el art.31 bis 5 cp.: – abogados compliance office – abogados compliance OFFICE malaga
- Identificará las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban ser prevenidos. abogados compliance OFFICE
Se trata de determinar, en cada empresa, cuáles son los riesgos delictivos más frecuentes, no sólo determinar qué delitos sean los más usuales en la rama de actividad a que se dedica la empresa, sino también las actividades donde se cometen o pueden cometerse los delitos a prevenir. abogados compliance OFFICE malaga
- Establecerán los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos.
El programa de cumplimiento y prevención debe prever esos procesos de formación de la voluntad de la persona jurídica que afecten a las actividades de la empresa potencialmente peligrosas o de riesgo, señalando qué personas (con el perfil adecuado) deben intervenir, a quien debe reportarse la información sobre los riesgos y, abogados compliance OFFICE
- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
Un programa de prevención de los delitos necesita disponer de recursos financieros suficientes para poder atender a las necesidades del plan. – abogados compliance – abogados compliance OFFICE malaga
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar y velar por el buen funcionamiento del modelo de prevención. abogados compliance OFFICE
Los cometidos de reporte no sólo son una función del órgano encargado del cumplimiento hacia el órgano de administración, sino también una actividad hacia la función de cumplimiento, es decir, desde los empleados hacía el encargado de cumplimiento. –toda la estructura humana de la mercantil –
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. abogados compliance OFFICE
Sin el establecimiento de un sistema disciplinario que corrija los incumplimientos del programa de compliance perdería su esencia el compliance. abogados compliance OFFICE malaga
Como establece la fiscalía general del estado, el modelo presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan claramente las obligaciones de los directivos y los empleados. abogados compliance OFFICE malaga
Y lleva consigo, como correlato de la obligación, el deber de garantizar la confidencialidad en las denuncias, para lo cual son esenciales los canales de denuncia protectores para con el denunciante abogados compliance OFFICE malaga
El sistema disciplinario sancionador, debe contar con un programa de protección del delator, ya que si el empleado está obligado a denunciar actuaciones irregulares ha de protegerse al empleado que cumple con la misma, mediante la implantación de sistemas de información de carácter confidencial abogados compliance OFFICE malaga
- Realizarán una modificación periódica del modelo. abogados compliance OFFICE
O lo que es lo mismo «monitoreo», esto es, la revisión periódica para valorar la eficacia del plan y adaptarse a las novedades que se vayan produciendo dentro de la organización y fuera de ella
Para concluir, – abogados compliance –
«el sello distintivo de un programa eficaz es que la organización ejerza la diligencia debida para tratar de prevenir y detectar la conducta criminal de sus empleados y otros agentes»,
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